【案情簡介】

2004年3月1日，某某信息產業有限公司為甲方與乙方佛山某某科技有限公司簽訂《重慶市路橋通行費次票聯網收費系統項目承包合同協議書》（以下簡稱《承包協議書》），合同約定：某某信息產業有限公司將路橋通行費次票聯網收費系統（以下簡稱路橋次費收費系統）設備供應、安裝等工程發包給佛山某某科技有限公司；因路橋次費收費系統是政府的重點項目，因此對施工方的質量要求非常高，并約定在乙方完成第一個站的系統安裝調試并通過驗收后一周內支付本合同總價的50%；在所有系統設備安裝調試完成并經甲方初驗后一周內支付到本合同總價的80%；在系統試運行一個月并通過竣工驗收后一周內支付到本系統工程決算總價的95%；在系統開通運行一年后一周內支付到本系統工程決算總價的100%；以及違約責任等條款。2004年3月至5月，雙方完成了第一個站的系統安裝調試并通過驗收，某某信息產業有限公司也按約向佛山某某科技有限公司支付了合同總款的50%。2004年6月8日--16日，雙方對路橋次票收費系統進行了初驗，形成《初驗結果報告》，載明：系統初驗已經完成。某某信息產業有限公司于2004年7月將路橋次費收費系統移交給業主重慶市路橋收費管理處使用。

因系統初驗后某某信息產業公司發現路橋次票收費系統存在質量問題，要求施工方繼續調試和維護系統達到質量合格為由而拒不支付余下的50%的工程款；而佛山某某科技有限公司卻以對方不按約支付工程款為由拒絕對系統進行正常的維護和調試，并指出該系統未經竣工驗收就交付業主使用，出現質量問題應由某某信息產業公司自行承擔，導致雙方發生糾紛。

一審中，重慶市產品質量監督檢驗所根據一審法院的委托對路橋次票收費系統進行了現場勘驗，出具了《現場勘驗報告》，該報告載明3個收費站的8條雙絞線通道測試，有3條雙絞線通道性能不符合國家標準要求。

 

【爭議焦點】

    1、本案合同的性質是承攬合同還是建設工程合同？

2、佛山某某科技有限公司是否享有先履行抗辯權？

3、系統設備質量問題的原因及責任承擔；

4、某某信息產業有限公司是否享有合同解除權？

 

【辦案過程】

本所接受了佛山某某科技有限公司的委托，指派律師代理參加訴訟。本案因涉及到重慶市路橋通行費次票聯網收費系統項目的建設和質量，一開始就引起了社會的多方關注，且原告提出為維護和保證重慶市路橋通行費次票聯網收費系統的運行質量，要求與被告解除合同一開始就作為“正義”的一方，使我們作為被告的代理人感受到了來自社會各界的壓力。

正是因為來自各方的因素，一審的結果是我方敗訴。雖然一審敗訴的結果給我們律師帶來了更大的壓力，但由于我們律師在一審過程中所表現出來的專業素質和敬業精神使當事人對我們的工作和付出相當滿意。而且我們堅信，作為二審法院的重慶市高級人民法院也一定會排除一切社會干擾因素，按照法律的規定作出公正的判決。因此我們律所加強了辦案律師力量，同時抓住一審法院用于判案的主要依據重慶市產品質量監督檢驗所出具的《現場勘驗報告》的漏洞，最終令二審法院贊同了我們的觀點予以改判獲得勝訴。

 

【辦案結果】

一審敗訴，二審予以改判，主張了我方的訴訟請求。二審勝訴后，原告某某信息產業公司對終審判決不服，又向重慶市高院提出了再審申請，重慶市高院再審時維持了二審判決。最后在執行過程中佛山某某科技有限公司與某某信息產業有限公司達成執行和解協議。

 

【律師代理意見/辯護意見】

 

關于佛山某某科技有限公司與某某信息產業有限公司

承攬合同糾紛案（一審）答辯狀

審判長、審判員：

我們受被告佛山某某科技有限公司（以下簡稱“佛山某某公司”）的委托，針對原告的訴訟請求作如下的答辯：

一、合同的主要義務已經履行完畢，不能解除合同。

原、被告雙方簽訂的合同真實合法有效，且被告已經按約完成合同的主要義務，并且該合同涉及的標的“重慶市路橋通行費次票聯網收費系統”已由原告交付給業主方—重慶市路橋收費管理處使用，因此原告已不可能單方解除雙方間的合同。

二、被告在合同履行中無違約行為，相反違約的是原告。

1、合同第6.1條約定的開工時間暫定為2004年3月1日，完成系統的安裝調試并申請原告進行初驗，而非原告訴狀中說的從開工到竣工的全部工期為90天。

2、被告無轉包行為。原告沒有提供被告有轉包行為的證據。因被告公司在廣東佛山，為便于工程的順利施工，公司在重慶招聘了一些施工人員，但是工程技術員和工程管理人員都是公司從佛山派過來的，被告并未將該工程轉包給第三人公司施工。

3、被告交付給原告的該套系統，原告已初驗通過，并由原告交付給業主單位使用，設備質量正常，系統能正常的投入使用。

4、被告未提出竣工報告是因原告不按約付款行使的先履行抗辯權。按照合同約定，該系統原告在初驗后一周內應向被告支付合同總價30%的工程款，而2004年6月16日初驗合格后，原告一直未將應付的工程款支付給被告，雖經被告多次催收，原告一直拖欠不付，因此，首先違約的是原告而非被告。

5、被告在2004年10月19日曾多次派人將系統激活密碼送給原告和業主方重慶市路橋收費管理處，根本未影響系統的正常使用，更未給原告造成損失，被告采取設置密碼的手段僅僅是行使先履行抗辯權的行為，根本談不上違約。

三、合同無解除條件的約定，原告解除合同必須依法解除。

法定解除合同的條件必須是在履行期限屆滿以前，一方當事人不履行主要債務，或遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內拒不履行；或者有其他違約行為致使不能實現合同目的情形出現后，另一方當事人才可行使法定解除權。而本案中被告無任何違約行為，而且合同的主要義務已履行完畢，合同的目的已經實現，故原告依法不能解除合同。

四、解除合同會浪費社會資源，損害國家公共利益，故不應解除。

該合同如果解除，除一方退還工程款外，另一方應退還系統設備、軟件等，這樣不僅會造成社會資源的浪費，產生不必要的損失，更會破壞重慶市路橋通行費次票聯網收費系統，對國家路橋收費管理秩序造成更大的危害，因此，基于社會、國家公共利益也不應該解除合同。

綜上所述，原告的訴訟請求于事實不符，于法無據，理應駁回。

 

關于佛山某某科技有限公司與某某信息產業有限公司

承攬合同糾紛案（二審）代理意見

尊敬的審判員、陪審員：

重慶志和智律師事務所接受佛山某某科技有限公司（以下簡稱“佛山某某公司”）的委托，并指派江勤、侯國躍作為佛山某某公司的代理人，參加某某信息產業有限公司訴佛山某某公司建設工程合同糾紛再審的訴訟。我們認真研究了當事人提交的證據，查閱了相關法規，參加了庭審過程，現根據事實與法律發表代理意見如下：

本案是建設工程合同糾紛，承包人佛山某某公司已經按照合同約定完成重慶市路橋通行費次票聯網收費系統的安裝、調試，并通過系統初驗，發包人某某信息產業有限公司應當按照合同約定支付工程進度款；重慶市路橋通行費次票聯網收費系統已由某某公司交業主方重慶市路橋收費管理處使用三年有余，本案合同之目的業已實現，某某信息產業有限公司要求解除合同，于法無據。

一、關于本案當事人所定合同的性質為建設工程合同。

佛山某某公司與某某信息產業有限公司所簽訂的合同是《重慶市路橋通行費次票聯網收費系統項目承包合同協議書》（以下簡稱《承包協議書》）。我們認為，本案當事人所訂立的合同在性質上應為建設工程合同，理由是：

1.《承包協議書》的內容符合建設工程合同的定義?！逗贤ā返诙傥迨粭l和第二百六十九條分別對承攬合同和建設合同進行了定義性規定，即“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作”；“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”。本案《承包協議書》約定由某某公司將“重慶市路橋通行費次票聯網收費系統工程”交給佛山某某公司施工，并具體約定了工程概況、工程范圍、開工時間、工程分包、工程監理及竣工驗收、工程款支付等內容。從《承包協議書》的內容和實際履行情況看，這份合同應為建設工程施工合同，而非“加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等”意義上的承攬合同。

2.《承包協議書》所約定的工程項目屬于公路沿線設施的建設項目，系設備安裝工程，屬于基本建設工程。國務院發布的行政法規（非某某公司代理人所稱“部門規章”）《建設工程質量管理條例》第二條第二款規定“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建設工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！倍鹕侥衬彻緸槟衬承畔⒖萍加邢薰緦嵤┑氖侵貞c市路橋通行費次票聯網收費系統的系統設計、設備采納、網路建設和設備安裝，該工程是一個不折不扣的設備安裝工程。交通部發布的規章《公路建設監督管理辦法》第二條第二款規定：“本辦法所稱公路建設是指公路、橋梁、隧道、立交、交通工程及沿線設施和公路渡口的可行性研究、勘察、設計、施工、驗收等全過程的活動”。本案《承包協議書》所約定由佛山某某公司所承包完成的工程正是公路沿線設施的建設工程項目。

3.本案當事人在一審過程中一直認為《承包協議書》屬于建設工程合同。在一審過程中，佛山某某公司一直主張《承包協議書》為建設工程合同；某某公司雖未明確說明該公司的性質，但從其《民事訴訟狀》中使用的“工程款”、“工程質量”、“竣工報告”、“延誤工期”等用語來看，其認為該合同為建設共合同亦是顯而易見。

一審法院雖將本案定性為承攬合同糾紛，但實際上，該院在審理過程中基本也是把該合同看作是建設工程合同的。例如，一審法院在確認雙方當事人沒有爭議的事實時，其中有一點即為“施工和付款的事實”：“合同訂立后，佛山某某公司開始購買設備并安裝路橋次票收費系統，其施工范圍包括······”

所以，本案是建設工程合同糾紛而非承攬合同糾紛，應適用《合同法》中有關建設工程合同的規定及《建設工程質量管理條例》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等規定。一審法院將《承包合同協議書》認定為承攬合同、將本案案由確定為承攬合同糾紛并適用法律關于承攬合同的規定，是錯誤的。

二、佛山某某公司施工完成的重慶市路橋通行次票聯網收費系統已經通過了初驗，某某信息產業有限公司應當按照合同約定支付工程進度款119.4萬元；某某信息產業有限公司付款之前，佛山某某公司享有先履行抗辯權。

（一）從法院查明的事實來看，重慶市路橋通行次票聯網收費系統已經通過了初驗。

雙方當事人沒有爭議并經過法院確認的事實是：1.2004年4月4日，第一個站涼風埡收費站的收費系統安裝調試完畢并通過了某某公司的驗收；2004年5月29日，佛山某某公司向某某公司申請對路橋次票收費系統進行初驗。2.2004年6月1日—8日由雙方當事人對系統進行了第一次初驗，出具《初驗報告》，指出系統當時存在的問題，要求佛山某某公司在6月15日前將存在的問題整改完畢，雙方再做驗收。3.佛山某某公司對有關問題進行整改后，雙方當事人于2004年6月16日派出工程技術人員、項目負責人等多人進行了再次出驗，并確認上述系統通過了初步驗收，出具《初驗結果報告》，明確載明“驗收結果”為：“·······雙方同意通過重慶市路橋通行次票收費系統的初步驗收并投入試運行”。上述事實非常清楚地表明，重慶市路橋通行次票收費系統已經通過了初驗。

（二）某某信息產業有限公司關于重慶市路橋通行次票收費系統未通過出驗的理由不能成立。

某某信息產業有限公司認為，佛山某某公司承建的重慶市路橋通行費次票收費系統未通過初驗，其主要證據是《初驗復查報告》和《關于重慶市路橋通行費次票聯網收費系統項目初驗復查報告的回復》。但是，在一審和二審中均查明，《初驗復查報告》是被告單方面在2004年7月23日（即初驗后38天、某某公司應當支付工程進度款119.4萬元之期限屆滿后31天之后）作出的，且沒有佛山某某公司的認可；而《關于重慶市路橋通行費次票聯網收費系統項目初驗復查報告的回復》僅僅系傳真件，其所顯示的傳真號碼又非佛山某某公司所使用的傳真號碼，其真實性無法確認，不能作為證據使用。因此，正如一審判決所指出，該兩份證據及相關附件“不能推翻《初驗結果報告》”。

另外，某某信息產業有限公司主張應按照《重慶市次票電子化管理系統》“手冊”來進行初驗并進而說明系統未通過出驗的理由不能成立。（1）《重慶市次票電子化管理系統》“手冊”是某某公司單方提供的電子文檔，上面雖有佛山某某科技有限公司的字樣，但并沒有佛山某某公司簽字蓋章予以認可，因而按照有關規定不能采信作為證據使用。（2）佛山某某公司雖曾經提供系統設計方案，但不是某某信息產業有限公司所出示的這一份：更何況，佛山某某信息產業有限公司提供初步方案之電子文檔的時間，是在《承包協議書》訂立之前，對此雙方當事人均無異議，這就是說，即便佛山某某公司提供初步設計方案電子文檔，那最多算一份要約邀請，而非要約或承諾，要求佛山某某公司照此驗收，于法無據；（3）這一份電子文檔中載明車牌識別系統的核心設備（見該“手冊”第46-50頁）是高德威牌照識別器，而本案系統安裝的設備卻是漢王眼（對此雙方均無異議），這說明該“手冊”并非重慶市路橋通行費次票收費系統的最終設計方案。在二審中，某某信息產業有限公司的代理人許某某先生稱是因為后來雙方協議變更了設備，如若如此，那也說明該“手冊”并非重慶市路橋通行費次票收費系統的最終設計方案。既非最終設計方案，那怎么能夠據此進行驗收？?。?）即便按照該“手冊”，“整牌識別率≥90%”也只是“主要設備技術指標”（見“手冊”第52-53頁），而非“系統技術指標”。根據佛山某某公司提交的證據《檢測報告》（系由具有相應資質的交通部交通工具監督檢測中心于2004年11月5日出具）可以證明，佛山某某公司在重慶市路橋通行費次票收費系統中使用的設備漢王眼的車牌識別率已經大大超出≥90%的要求。

（三）《現場勘驗報告》也不能證明重慶市路橋通行費次票聯網收費系統項目存在質量問題或未通過初驗。

1.《現場勘驗報告》作為證據使用缺乏合法性。

首先，一審中，某某信息產業有限公司的申請是對重慶市路橋通行費次票聯網收費系統及設備質量進行鑒定（見一審判決14頁），人民法院的委托也是質量鑒定（見《現場勘驗報告》第1頁），受托單位重慶市產品質量監督檢驗所給當事人雙方提供的也是《重慶市路橋通行費次票收費系統測試方案》（不是勘驗方案），但其后重慶市產品質量監督檢驗所給法院出具的卻是《現場勘驗報告》，超越當事人的申請和法院委托的范圍。此外，《現場勘驗報告》僅僅對系統的現狀進行勘驗和說明，根本不考慮系統主要設備的使用要求（某某公司提交的證據“漢王眼使用手冊”表明，漢王眼對工作電壓、工作電流、工作環境溫度、工作環境濕度、車輛通行速度、安裝距離、拍照高度等具有特別的要求），也不考慮系統的使用及維護狀況，更不對系統（如果存在）的質量問題進行分析和鑒定，因此，該《現場勘驗報告》在本質上不同于質量鑒定結論。

其次，經我們在重慶市產品質量監督檢驗所自己的網站上查閱后知，該所的工作范圍和承檢項目根本不包括交通工程或交通工程收費系統的質量鑒定，也不包括現場勘驗（有關資料已提交二審法院），換言之，該所根本不具備對本案收費系統進行質量鑒定和現場勘驗的資質！實際上，該所的工作范圍和承檢項目是針對各種產品的質量鑒定而言，而《產品質量法》第二條明確規定，產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不屬于產品。

其三，經我們在重慶市司法鑒定網（重慶市司法局主辦）查閱后知，重慶市產品質量監督檢驗所經過法定登記的司法鑒定人員并不包括在《現場勘驗報告》上署名的“勘驗人”，即胡國輝和史航。

2.《現場勘驗報告》不能證明重慶市路橋通行費次票收費系統于2004年6月16日初驗時的情況。該《現場勘驗報告》載明，勘驗時間是2005年11月29日—2005年12月1日（見《現場勘驗報告》第2頁），即某某信息產業有限公司將交付業主單位（重慶市路橋收費管理處）使用1年半之后；其間，該系統一直被使用，某某公司還對該系統的兩個收費站進行搬遷和重新安裝（見一審判決第17頁），甚至還擅自更換了部分設備（見二審筆錄）；加之，自2004年10月后，某某信息產業有限公司拒絕佛山某某公司的工作人員現場進行系統維護（見二審筆錄），因而，這種《現場勘驗報告》根本不能說明2004年6月16日系統初驗時的情況。

（四）一審法院認為應當“比照竣工驗收的標準來進行”初步驗收，與事實和法律不符。

誠然，《承包協議書》只約定了“初驗”和“竣工驗收”這兩概念而未明確初驗的含義，但從當事人區分這兩個概念的約定及合同履行的情況來看，“初驗”與“竣工驗收”肯定不同，否則何需區分、何需分別驗收？！一審法院稱初驗“應比照竣工驗收的標準來進行（見一審判決17頁）”，即與當事人約定和履行事實不符，亦違背常情常理！

事實上，在《承包協議書》履行過程中，佛山某某公司首先施工建設了涼風埡站，并于2004年4月4日通過了某某信息產業有限公司的初驗（見一審判決第7頁），其驗收程序和驗收內容雙方均認可無異議，一審法院也予以了確認。2004年6月1日—8日間，在佛山某某公司完成了十二個站的建設后，提出了初驗報告，并且在初驗報告中明確提出了初驗的項目和內容，某某信息產業有限公司派出該項目的項目經理、項目總監、工程參與人員共5名參加了十二個站的初驗，同時指出了系統還存在的問題，佛山某某公司針對某某信息產業有限公司提出的問題進行了整改后，雙方又于2004年6月16日進行了第二次初驗，簽訂《初驗結果報告》，確認系統通過初步驗收。我們非常清楚地看到，整個系統的初驗項目和標準，與涼風埡收費站的初驗完全相同。這說明，雙方當事人初驗的項目和標準及其與竣工驗收存在區別的認識是清楚和一致的，無需“比照竣工驗收的標準來進行”。

《合同法》第一百二十五條第一款規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！备鶕撘幎?，合同的解釋應當聯系上下文，參照有關條款進行?！冻邪鼌f議書》第3.2條也約定：“合同文件為一整體，其內容互為補充”。那么，《承包協議書》的其他條款可以對驗收條款進行解釋和補充。根據《承包協議書》第16條關于“工程價款撥付及結算”的約定，我們可以非常清楚地看到，該系統工程建設的步驟是：合同簽訂→定金支付→預付款支付→第一個站系統安裝調試完成并通過初驗→進度款支付→試運行（一個月）→竣工驗收→進度款支付→系統開通運行（1年）→尾款支付。這也表明，在當事人合同約定中，初步驗收（初驗）和竣工驗收是兩個不同的概念，其驗收時間和驗收標準不同，不容“比照”！

綜上，佛山某某公司施工完成的重慶市路橋通行次票聯網收費系統已經通過了初驗，某某信息產業有限公司應當按照合同第16條的約定支付工程進度款119.4萬元。某某信息產業有限公司關于系統未通過初驗的抗辯理由不能成立。

三、本合同目的業已實現，合同解除條件不具備，某某信息產業有限公司要求解除合同的請求應予駁回。

本案某某信息產業有限公司要求解除合同的理由是佛山某某公司根本違約，一審法院判決解除合同的依據是《合同法》第九十四條第四項，即“違約行為致使不能實現合同目的”，我們認為某某信息產業有限公司和一審法院的理由不能成立。

在一審和二審過程中，某某信息產業有限公司都承認：重慶市路橋通行費次票聯網收費系統雖未經竣工驗收，但初步驗收后某某信息產業有限公司已于2004年7月將其交給業主重慶市路橋收費管理處使用至今。而且從一審中某某信息產業有限公司提供的重慶市政府相關文件可以看出，建設重慶市路橋通行費次票收費系統的目的是為了收取進入重慶市的外地車輛的過路費，某某信息產業有限公司承建了該系統后，市政府除每年會支付500萬元給某某公司外，超出目標任務部分還要給予獎勵經費。而某某信息產業有限公司這幾年均從市政府收取了上述500萬元，這一點某某信息產業有限公司的代理人在二審的庭審中并未否認。這說明，該合同的目的已經實現！否則，在3年半還多的時間里，為何某某信息產業有限公司或重慶市路橋收費管理處沒有重新建設收費系統，而堅持繼續使用佛山某某公司建設的收費系統？！

同時，如前所述，《承包協議書》是建設工程合同，根據《建設工程質量管理條例》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，未經竣工驗收而擅自交付使用，其質量責任應由發包方承擔。一審法院關于“因路橋此票收費系統用途的特殊性，工期屆滿該系統就必須投入使用，不能因為系統未經竣工驗收即已交付使用，就將該系統質量視為合格”的認定也是錯誤的，否則還有哪種工程是必須經過驗收才能投入使用？！國家法律關于建設工程必須先驗收后使用的規定，豈不完全成為具文？！一審法院違背法律原則貿然作出此種法律解釋，依據何在？！根據前述規定，某某信息產業有限公司要求解除合同，并要求佛山某某公司賠償損失的主張于法無據！

四、一審法院判決解除合同，判決佛山某某公司返還工程款，卻故意不處理某某信息產業有限公司向佛山某某公司返還設備、軟件等問題，有悖法律規定。

如前所述，我們和佛山某某公司均認可，本案涉及的合同已經基本履行完畢，不符合解除條件，不能解除。即使要解除，也應按照法律規定解除，而不能像一審判決那樣片面處理。本案涉及的合同是一方提供資金，另一方實施系統建設和設備安裝工程的雙務有償合同。如果法院支持某某信息產業有限公司關于解除合同和要求佛山某某公司返還工程款的主張，那么就應同時判決某某信息產業有限公司向佛山某某公司返還設備、軟件等問題。

《合同法》第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。該條規定的基本精神是合同解除應使當事人的財產狀況回復到合同訂立和履行前的狀態，即“恢復原狀”。這才符合民法的平等原則、公平原則和誠實信用原則。本案中，某某信息產業有限公司要求解除合同和返還工程款，如果法院支持其請求，那么必須同時判令某某公司將系統設備、軟件等返還給佛山某某公司，這樣才能達到解除合同后財產狀況“恢復原狀”的目的。當然，如果佛山某某公司撤回設備，必然會遭受一些經濟損失，佛山某某公司可依據法律要求被上訴人賠償損失，這的確是需要另案解決的問題。但作為一方當事人的某某公司提出返還工程款的要求，正是請求人民法院在解除合同后將財產狀況“恢復原狀”，人民法院就應當依法完整處理，而不能以佛山某某公司一方未提出請求而不予處理。我們認為，一審法院對于《合同法》第九十七條的理解存在望文主義、斷章取義的誤解，對《民事訴訟法》之不告不理的原則亦缺乏正確認識！試問，佛山某某公司一直認為合同不能解除，又如何在本案中提出返還設備、軟件等問題？！如果按照一審法院的意見，需要另案解決，那只能導致司法資源的浪費和當事人矛盾的升級，不符合節約型社會、和諧社會、法治社會的基本要求！

以上代理意見，請求審判長、審判員重視并采納！